照庄周的原意确实认为许由高于尧，而郭注却认为尧高于许由，因为能‘以不治，治之的正是尧而不是许由。

把人权的本原归结于人的自然属性，深刻地阐明了人权产生的内在根据。人权这个语词，与人道人格等词一样，是日本学者译造，[ii]而后为中国人所误解与使用。

如其不当，则我中华民族行且有覆亡之虞。与之相呼应的是，《人权》月刊的第一篇是胡石青[c]的文章《我们为甚么要主张人权？》，谈了两个问题，一为什么是人？他认为人有生命、有理智、有情感。参见李步云：《论人权的本原》，载《政法论坛》2004年第2期。是邦国自有邦国权，个人自有个人权也。如果说康有为、梁启超是界定人权概念、主张自由权本位的第一代人权学者，那么陈筑山则是丰富人权理论、倡导生存权本位的第二代学者。

近代著名教育家、实业家和社会活动家。沈家本这样的清末开明士大夫虽没有人权知识，但他们有来自自然与道德上朴素的人权观念。假设实现目标效果相同的两种手段A和B可供选择，可以理性的预测出A对基本权利限制强度稍小，但对目标以外的宪法利益损害极大，而B对基本权利限制强度稍大，但对其他宪法利益没有任何损害，甚至会促进其他宪法利益的实现，若适用必要性原则审查，那么A符合必要性原则，B则被否定，根本无法进入狭义比例原则的审查环节，而这一现象明显不符合比例原则的思想，甚至会纵容立法者转嫁负担。

[38]较之于预测，评价环节明显给合宪性审查主体打开了更多注入主观政治倾向和价值判断的空间，这也是一些学者认为比例原则在具体操作上无法提供客观和规范的审查标准，进而容易为无法控制的正义感打开大门的原因。合宪性审查主体过度干预立法内部的讨论和妥协结果往往构成对民主原则的挑战。如果不以实现被宪法认可的目标为目的，那么国家则根本不得作为。德国司法判决发展出来的审查密度理论并未考虑审查内容在性质上的区别，不应适用于我国宪法中的比例原则。

但是在阿列克西看来，基本秩序与框架秩序可以兼容，对于宪法偏离框架秩序进而导致过度宪法化（Ueberkonstitutionalisierung）的担忧完全可以通过余地的教义学（Dogmatik der Spielraeume）来解决。依据适合性原则，如果限制基本权利无助于实现既定目标，那么这一手段就不具备宪法正当性。

若未要求立法者以可证明的对效果的真实预测为依据，而仅要求基于合理预测，则意味着承认立法者享有经验上的认识余地（empirischer Erkenntnisspielraum）。[64]正如上文所言，实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。而若审查对象是与其民主合法性相同的全国人大常委会制定的法律，是否意味着不必尊重立法空间？笔者认为，与复杂的民主立法程序不同，合宪性审查工作本身并不发挥民主合法化功能，其任务和作用局限于对不符合宪法的民主政治过程和结果予以纠正进而维护宪法尊严，而非更好地代表和体现民意。由于立法者的目的设定余地包括对目标实现效果的选择，因此此处对必要性原则的重构实际上已追溯至对适合性原则的审查环节。

较之于合宪性审查主体，全体人大代表或常委会全体组成人员经过复杂民主程序制定的法律更有资格胜任科学和民主的决策。狭义比例原则要求冲突的利益在可能的范围内最优化的实现。对于解决这一问题，不少学者认为应当借鉴德国的经验。对必要性原则的重构还会遇到某些特殊问题。

进入专题： 比例原则 立法权 。此时对于P1而言，M1和M2两种手段没有任何区别，换言之，P1并未要求在二者中选择其一。

在分析是否属于最小强度的限制手段时，不得仅停留在抽象规范层面，还应结合具体个案事实。注释: [1]参见陈征：《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》，载《法学评论》2019年第3期。

对于合宪性审查的介入强度，我们可以结合余地的教义学理论术语总结为如下四个等级： 1.在事实认定方面，原则上不应认可立法者享有认识余地，审查者可以对其进行全方位审查。第二，上述质疑理由本身涉及了价值评判，而对多实现的那一部分目标与多损害的那一部分权利之间的权衡应优先落入立法者在规范上的认识余地，不应以质疑者的价值评判为依据来限制比例原则给立法者留出的目的设定余地。在联邦宪法法院将这一原则确认为一项宪法原则之后，德国公法学界曾对此产生一些质疑。[36] 施林克将审查内容分为预测（Prognose）与评价（Bewertung）。虽然基本权利是对立法者的指令，但这一指令只构成立法的方针和边界。行政机关是法律的执行机关，民主原则要求立法机关和司法机关努力阻止行政人员在执行法律的过程中注入个人的主观偏好和政治倾向，而立法机关并非宪法的执行机关，民主原则反而要求合宪性审查主体尊重和保护立法的民主政治空间。

[67]但依据上文分析，这应该属于目的设定余地，而非权衡余地。具体而言，应依据性质的不同将审查内容分为事实认定、预测决定和价值评判三类，并结合结构余地将立法者的形成空间分为四个等级。

由于全国人大选举产生常委会组成人员，而全国人大的专门委员会同样由全国人大产生，因此根据民主合法化链理论，[1]全国人大的民主合法性高于其常委会和专门委员会。笔者认为，宪法委托和国家保护义务已经在很大程度上限制了立法者的目的设定余地，立法者有义务通过积极作为尽快实现宪法要求的这些目标，而且根据上文针对适合性原则的分析，立法者还需要将所实现的目标进行区分，如果再进一步要求立法者实现目标的最低程度，则会过度限制立法者的形成空间，甚至会在一定程度上导致狭义比例原则失去意义。

与事实认定不同，预测决定针对未来，天然就蕴含着某种不确定因素，立法者在实践中对各种手段能够达到何种效果的预测必然带有较大的风险性。然而，这并不意味着必要性原则要求唯一正解，进而将立法形成空间限缩为零，毕竟立法者还享有认识余地。

他认为，对行政和司法的审查虽然同样无法避免主观的评判和衡量，但该审查权限来自立法的授权，这与审查民主合法性极高的立法机关存在本质区别。而第二个范畴则将成果固定，要求消耗的最小化，可以被称为最小化原则。有些手段可以在实现既定目标的同时实现其他受到宪法保护的利益，而与此相反，有些手段会在实现既定目标的同时损害相关基本权利以外的受到宪法保护的利益。整体来看，合宪性审查主体在适用必要性原则时介入立法的空间较大。

施林克甚至倾向于在适用必要性原则后结束审查，除非狭义比例原则可以成为一项可客观化的法则。[62]德国学者弗斯库勒（Vosskuhle）也建议在适用狭义比例原则时仅将审查局限于第二层内涵——期待可能性审查。

权衡余地是框架教义学的核心，对于部门法过度宪法化担忧的必要性主要取决于权衡余地问题的解决。[54]参见郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。

而结果性结构规范则仅明确立法所要实现的目标，实现目标的具体手段由法律适用者决定。原则上预测和评判的难度越大，审查者介入的空间就越小。

这一所谓的原则理论（Prinzipientheorie）与比例原则具有密切关联性，二者相互包含。[50] See RJR-MacDonald Inc v Canada (AG), [1995]3 S. C. R.199. [51]前者被称为主观审查模式或事前式的适当性审查模式，后者被称为客观审查模式或事后式的适当性审查模式。法律是政治决策的重要表现形式，立法者需要回应国家在政治、经济、社会、文化等方面的各种复杂需求。1976年德国威尔登地方法院中止了一起刑事审判程序，向联邦宪法法院提请对《刑法典》第211条进行合宪性审查。

即使在个别存在特定法律保留（qualifizierter Gesetzesvorbehalt）的基本权利中，立法者也享有规范上的认识余地。而若介入授权本身已经限定了介入基本权利的理由，则立法者只享有选择是否介入以及介入后目标实现程度的自由。

四、依据审查内容的性质区分不同的审查模式 （一）学术界既有研究对审查内容性质的区分 为了阻止政治判断渗入宪法判断，一种有益的尝试是根据审查内容的性质来区分立法者的形成空间。[4] Vgl. Andreas von Arnauld, Die normtheoretische Begruendung des Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatzes, JZ 55(2000), S.276. [5] Vgl. BVerfGE 23, 127(133). [6]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5期。

可见，相同有效性的要求并不违背比例原则的初衷，更不会导致重刑化倾向。与预测决定相比，价值评判属于更为典型的民主政治范畴。